杜万华：正确认识破产制度在市场经济中的作用 破产制度发展趋势

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近日，最高人民法院咨询委员会副主任、原审判委员会副部级专职委员杜万华，受邀为上海破产法庭和上海市破产管理人协会作了《正确认识破产制度在市场经济中的作用，为推动我国破产法律制度体系的完善和实施而努力》的专题讲座。在线参加学习的还有上海浦东新区人民法院和上海铁路运输法院破产审判庭，以及全市商事条线法官，共五百余人。

杜万华主任多年来关注我国破产法治事业发展，对破产法律制度的理论和实践研究深厚。

为加深学习理解，我们整理了听课笔记，杜万华主任亲自审定并授权本公号刊发，与读者分享，在此深表感谢！

就目前我国的破产审判制度在中国的实施情况来看，现在存在的主要问题是在基本认识方面。所以今天我想主要从基本认识方面来讲解破产制度的四个问题。

壹

破产制度是市场经济发展的产物

首先，我们要了解破产制度的由来。必须明确，破产首先是一个经济现象，是与商品经济相伴随的经济现象。从人类社会发展史上来看，破产是从第三次社会大分工以后出现的重要经济现象，即债务人在经营中出现资不抵债，不能偿还到期债务的现象。为应对这个破产现象，即解决债务人如何偿债，债权人的债权保护问题，产生了相应的法律对策。例如，“卖身为奴偿债”“用子女、妻子抵债”等等。这就是欧洲国家出现的以何种方式承担偿债法律责任的制度。有人认为这是最初的破产制度，但我认为这只能是针对破产现象的法律应对，还不是真正意义上的破产法律制度。

其次，我们要考察近代意义的破产法律制度是怎么产生的。近代意义的破产制度最先产生在英国。在1705年，英国的女王签署了《安娜法案》。《安娜法案》实际上最核心的是确立了破产三原则：第一个原则，就是如果出现资不抵债，不能偿还到期债务，就对债务人的所有财产进行全面的清算，这就是全面盘点。第二个原则，就是债务人被清算的财产要在债权人中按照比例平等地进行分配，这就是平等分配原则。第三个原则，就是用债务人的财产偿债以后，还有不能履行的剩余债务的，对债务人予以豁免。近代意义上的破产制度就是从这里开始起源。

再次，我们要研究西方资本主义国家破产法律制度的发展。《安娜法案》确立的破产制度是个人破产制度。随着资本主义的发展，从两个不同的角度呈现出变化特点。

因主体制度的变化导致了破产制度的变化

随着英国的“工业革命”的发展，工厂制取代小作坊。以自然人为特征发展起来的个人合伙方式，逐渐孕育出了法人制度。法人以组织的形式在法律上获得了与自然人一样的独立市场主体地位。由于这一市场主体的出现，原来的个人破产制度逐渐发展成新的、与个人破产制度同时使用的破产制度。

�� 个人合伙的破产。个人合伙，其主体依然是自然人。如果发生破产现象，在全面清算合伙财产的基础上，先以合伙财产对外部债权人进行清偿；合伙财产不足以清偿债务时，由合伙人用个人财产履行清偿责任；合伙人个人财产不足以清偿债务时，采用个人破产的方式，剩余债务对个人豁免。

�� 无限责任公司的破产制度。如果公司出现破产现象，在全面清算的基础上，先以无限责任公司的财产对外部债权人清偿债务；公司的财产不足以清偿债务时，由无限责任公司的股东承担清偿责任；股东的个人财产还不足以清偿债务时，剩余债务采用个人破产的方式，对债务予以豁免。

�� 有限责任公司的破产。如果公司出现破产现象，在全面清算的基础上，由有限责任公司用全部财产对外部债权人清偿债务；公司的财产不足以清偿时，如果股东已经按照股东协议的规定和公司章程的要求，全部履行了出资义务的，股东不再对有限责任公司的债务履行清偿义务；如果股东没有按照规定和要求履行出资义务，则应当在未出资的范围内，向公司履行出资义务或者向外部债权人履行清偿义务。这里的有限责任，就是有限责任公司以股东的出资和在出资基础上经营所形成的全部财产，对外部债权人承担有限责任，不足以清偿的剩余债务，对有限责任公司豁免。公司股东以其承诺出资为限对公司承担有限责任，公司对外不能履行的债务，对股东豁免。

�� 股份有限公司的破产与有限责任公司相同。

�� 两合公司的破产。所谓两合公司，是指由有限责任股东和无限责任股东共同组建的公司。如果出现两合公司的破产，在全面清算的基础上，先以公司的财产对外部债权人进行清偿；公司财产不足以清偿债务时，由无限责任股东个人财产清偿，有限责任股东如果按照规定履行了出资义务，不再承担清偿责任；无限责任股东个人财产不足以履行清偿债务时，按照个人破产制度的规定，剩余债务对无限责任股东豁免，可以不向债权人履行。

由此可见，随着市场主体制度的发展变化，破产制度发生了很大变化。出现了个人破产单独适用，个人破产和法人组织破产交织适用，法人组织破产单独适用等多种形式的局面。同时，为了保护投资者的投资积极性，破产制度采用了对有限责任的切实保护，有效降低和分散了投资者的投资风险，适应了市场经济对活跃投资的需求。

《安娜法案》所确定的以破产清算为方式的个人破产制度，逐渐发展为破产清算、重整与和解共同组成的多种破产现象处理的法定方式。

以破产清算为模式的破产制度，在具体实施中虽然能够保护债权人的权益，并能够豁免债务人的债务，但在市场经济条件下因破产清算造成工厂和公司倒闭、工人失业、投资萎缩、生产和消费低迷、市场资源浪费。特别是资本主义经济危机催生的大量破产现象出现以后，破产清算制度的实施势必会导致社会矛盾不断激化，整个社会将会出现极大的经济和政治风险。正是在这一背景下，如何防止破产现象出现后社会矛盾的激化，避免市场资源的浪费，破产制度在继续保留破产清算方式之外，开始出现了新的化解破产现象的制度方式，这就是破产重整制度与和解制度。

西方破产法律制度的发展应该给予我们什么样的启示呢？我想有七点启示，可以给我们在建立中国破产法律制度的时候做参考的：

�� 第一个启示是：自从商品经济出现以后，破产现象就成为商品经济的伴生物，伴随商品经济的发展而发展。所以，破产现象是一个经济现象，受商品经济或者市场经济发展的规律制约。它是市场主体在经济规律制约下“生病”的表现，与市场主体或者说是与债务人的道德价值理念不发生必然联系。在大的背景下，道德高尚的经营者或者债务人也会陷入破产的危机。

�� 第二个启示是：陷入破产境地的市场主体或者债务人应当承担向债权人偿债的法定义务。在债权人不放弃债权的情况下，原则上是不能免除偿债的法定义务。这一点是由商品经济条件下的债权债务关系的法律原则决定的。

�� 第三个启示是：《安娜法案》创立的近代意义上的破产法律制度三原则既是对债权人债权的平等保护，也是对特殊债务人的国家救赎。在这三原则中，对债务人财产全面清算后对债务的清偿，首先是对合法债权债务关系的肯定和保护；对债务人财产按比例平等受偿，是对债权人债权的平等保护，是对谁先占有债务人财产谁先受偿的无序现象的否定；对不能履行的剩余债务的豁免，虽然是对债权人债权的限制，但这种限制只针对“诚实而不幸”的债务人，不包括恶意逃债的债务人；对“诚实而不幸”债务人剩余债务的豁免，是依照法定程序进行的国家救赎，它的价值既是对债务人人道主义的怜悯，也是对债务人回归社会，回归市场的保护。

�� 第四个启示是：《安娜法案》所创立的破产制度是个人破产制度。《安娜法案》出现的年代，还没有法人组织出现。因此，当时出现的破产制度只能是个人破产制度。个人破产制度是法人组织破产制度的基础性制度，是在个人破产制度基础上逐渐孕育、发展起来的。法人组织和非法人组织的破产制度，没有个人破产制度这一基础性制度的存在，它们的制度功能和作用会大打折扣。

�� 第五个启示是：破产制度是市场经济制度的重要组成部分。这个制度对于包括公司制度在内的多种形式的市场主体制度的形成和发展，起到了推波助澜的支持作用；这个制度对于降低和分散投资风险，减少投资者的损失，鼓励投资者投资发挥了重要作用，适应了市场经济发展对积极活跃投资的需要；同时它对于规范市场主体行为，谨慎投资和交易，防范市场风险，提高市场效率也发挥了积极作用。

�� 第六点启示是：从破产清算到重整与和解的发展，不仅构建了市场主体的退出机制，还构建了市场主体的救治机制，也就是破产保护机制。破产制度的实施，为市场在资源配置中发挥决定性作用搭建了极其重要的工作平台。

�� 第七点启示是：破产法律文化是破产制度实施的重要保证。破产制度是市场经济发展需求中逐渐孕育出来的法律制度。在这种制度的不断发展过程中，与之相适应的破产法律文化也随之产生和发展。当破产法律文化形成为理论、观念，或者成为深入人们意识的精神力量时，这对破产法律制度不断深化、提高、传播和具体实施，都将会产生巨大的推动作用。

贰

如何认识我国长期以来形成的债务处理方式和我国破产制度的形成

关于我们几千年来的特殊债务处理方式

从周秦以来，我国就已经形成了以自然经济为主、商品经济为辅的封建经济社会形态。这是一个长达几千年历史的典型超稳定性封建社会形态。在这个社会形态的基础之上，我国同样出现了经济上的破产现象，并在此基础上形成了我国传统的特殊偿债法律制度和法律文化意识。例如，在几千年的历史中，就一直存在“卖身为奴”“子女抵债”“典妻抵债”“父债子还、夫债妻还”“人死债不烂”等等法律制度和法律文化意识。

关于我国破产制度的形成

我国没有经历过资本主义社会，所以与这一社会相适应的破产法律制度并没有真正形成。新中国成立以后，国家的经济形态基本上是以高度集中的计划管理体制为主导，没有搞商品经济，当然也就没有破产法。到改革开放以后，我国的经济社会逐渐开始发生变化，商品经济逐渐形成。邓小平同志南巡讲话后，我国开始正式搞社会主义市场经济。到2010年，我国宣布基本建立起了社会主义市场经济。在这发展变化过程中，在1986年，我国制定了新中国成立来的第一部破产法，但它只适用于全民所有制企业，集体企业、独资企业、中外合资企业不能适用。90年代末和本世纪初，国有企业改革时按照搞政策性破产的方式适用过86年“破产法”。后来国有企业阶段性改革结束后，86年“破产法”又基本闲置了。到了2007年，我国又正式施行了《中华人民共和国企业破产法》。该法不仅适用于国有企业，而且适用于所有企业法人组织。当然，法律通过以后，受理的案件还很少，全国一年受理的破产案件也就千余件，且案件审理周期长，难度大，效果不明显。2014年底党中央决定清理僵尸企业以后，在最高人民法院的推动下，“破产法”实施的力度开始逐渐加大。

怎样认识几千年来我国应对破产现象的特殊偿债法律制度和我国现代破产法律制度的形成呢？我梳理了一下，有五个特点：

�� 第一个特点，我国历史上形成的偿债制度与欧洲历史上债务人向债权人承担偿债的法定义务是相同的。如果债权人不放弃债权，那么法律上不能免除债务人的偿债义务和法律责任。这一点，古代欧洲与有我国有相似之处，但我国古代应对破产现象形成的特殊偿债法律制度应当比欧洲更早。

�� 第二个特点，以自然经济为基础的超稳定性封建社会的中国，以及改革开放以前的中国，没有出现过真正现代意义上的破产制度。中国的商品经济发展十分缓慢，一直没有出现近代意义的个人破产法律制度。传统的偿债制度、习惯和意识，直至中国破产制度出现后仍在延续，并表现出顽强的生命力。

�� 第三个特点，中国的破产制度是伴随着中国社会主义市场经济的产生而产生，是在没有个人破产制度的基础上的跨越式发展。在辛亥革命后，国民政府曾经在1935年发布过“破产法”，但基本没有在实际社会生活中适用过。新中国成立至改革开放前，没有破产制度。86年“破产法”和2007年的“破产法”都是企业破产法，是国家根据社会主义市场经济发展需要作出的顶层设计，不是在个人破产制度基础上孕育发展的自然结果，是基础相应薄弱的跨越式发展。

�� 第四个特点，中国的法人破产制度缺乏相关社会制度配套，在具体适用中制度供给明显不足。这是实践中人民法院办理各类企业法人破产案件为什么会出现办案难的原因。

�� 第五个特点，是中国的破产制度缺乏相应的破产法律文化的积淀和理论准备。文化上先天不足，导致了至今社会各界对破产制度的理解和认识还处于相对较低的层次，特别是对于社会主义市场经济需要破产制度的重要性、紧迫性的认识还严重不足；对传统的偿债制度、习惯和文化意识还没有深刻而理性的分析，特别是在社会主义市场经济条件下的历史局限性还缺乏认真的剖析和理解。

叁

如何正确认识破产制度在我国社会主义市场经济中的地位和作用

第一，建立和完善破产制度可以补齐当前我国社会主义市场经济制度的短板。经过改革开放四十多年的努力，我国已经基本建立起社会主义市场经济制度。例如，我们已经建立起完整的物权保护制度，知识产权保护制度，以合同为核心的市场交易制度和市场管理制度，包括市场主体准入、管理、活动等制度在内的市场主体制度等等。但在市场主体制度中，主体的退出制度和救治制度则很不完善，成为社会主义市场经济制度体系的短板。如果说破产法律制度是市场主体制度的短板，那个人破产制度则是破产制度中短板的短板。因此，补齐这块短板，对于社会主义市场经济制度建设，改善营商环境至关重要。

第二，建立和完善破产制度可以为市场在资源配置中发挥决定性作用搭建工作平台。法院审理破产案件就是在对市场资源进行重新配置。如果说破产清算是把原来企业（市场主体）打碎，将其控制的生产要素推向市场，由市场对这些生产要素进行重新组合，那重整与和解制度则是在不打碎原有企业的基础之上注入新的生产要素，并与原有的生产要素重新进行组合，将市场主体改造成适应市场竞争的合格主体。例如，如果原来企业技术、管理比较落后，资金缺乏，那通过重整的方式引进新技术、管理模式和资本金，对原来的企业进行改造，这样原来企业资不抵债的病根就消除了。如果说破产清算制度是建立市场主体退出机制的制度基础，那么重整与和解制度，则是建立企业或者说市场主体救治机制的制度保障。

第三，建立和完善破产制度可以通过挽救危困企业和其他市场主体稳住当前的基本经济盘。现在中央要稳住基本经济盘，怎么用好破产制度很有意义的。我国现在有市场主体高达15000多万家，其中个体工商户数量相当大。在当前新冠疫情、俄乌战争、中美贸易争端对我国经济产生影响的背景下，如何稳住市场主体，对于建立国内大循环、国际国内双循环的经济发展格局十分重要。对此，人民法院的审判工作对我国经济发展大有作为。

第四，建立和完善破产制度，通过破产职能发挥服务于产业结构调整和新旧动能转换，在第四次科技革命成果及其导致的工业革命中推动我国经济健康发展。通过重整、和解、破产清算等方式让新的技术、新的管理模式与旧的生产要素重新组合，催生代表新产业的企业，并让从事传统产业的企业提档升级、更新换代，保证我国在新的产业革命中能够跟上时代步伐，加速我国社会主义现代化经济的发展。

第五，建立和完善破产制度可以通过破产职能的发挥维护社会稳定。

肆

怎样建立和完善

我国的破产制度

在认识的基础之上，我们怎么来完善现有的破产制度呢？

第一，要尽快建立我国的个人破产制度。这是当前完善我国破产制度重要而紧迫的任务。个人破产制度在破产制度体系中处于基础地位。没有个人破产制度，法人组织破产制度要取得好的法律效果和社会效果没有基础。这是已经被我国这些年来的破产审判工作的实践所证明的。补齐这块短板中的短板，是当务之急。具体的理由，请大家看我在《民主与法制周刊》今年第22期记者对我的采访，供大家参考。

第二，要建立非法人组织破产制度。个人破产是自然人破产，是基础。非法人破产是组织破产，与个人破产有相似之处，也有不同点。非法人组织破产在实践中会与个人破产交织使用。有了个人破产和非法人组织破产，再加上法人组织破产，从主体上来看，破产法律制度体系就比较完善了。

第三，要进一步建立和完善我国的破产管理人制度。长期以来，我国的破产案件为什么效率不高？很大程度上是破产管理人制度的不完善。在破产案件中，破产管理人与法官的关系来讲，破产管理人是法官的助手。如何进行破产管理人制度建设，需要进行深入的探索。对此，我曾经在一个研讨会上有一个发言，在网上都可以找到，题目是《破产管理人的过去、现在和未来》，可以供大家参考。

第四，要进一步的建立和完善我国的府院联动协调机制。破产会涉及到大量的行政机关的行政事务，如果没有行政机关同人民法院的密切配合，案件难以处理。关于如何建立我国的府院联动协调制度和工作机制，我曾经在许多地方讲过，同志们可以参考。这里就不讲了。

第五，要建立执行与破产协调的制度。执行制度应当是当事人有财产而不愿意履行的情况下，由人民法院对被执行人采取的强制措施；破产制度则是在当事人资不抵债，不能偿还到期债务的情况下，为保护债权人的合法权益和债务人的合法利益而作出的制度性安排。执行制度和破产制度的实施如何协调，涉及到众多债权人合法权益的平等保护，涉及到社会主义市场经济条件下营商环境的改善，涉及到市场主体退出机制和救治机制的建立和完善。有些企业（市场主体）通过执行，该企业（市场主体）可能就死掉了，但是通过重整与和解，该企业（市场主体）可能就活了。在这里，执行手段有它的局限性。

第六，要进一步加强和推动破产法律文化建设，为我国破产法律制度建设提供理论支撑和思想文化氛围。破产法律文化是破产法律制度的精神和灵魂，是破产法律制度的理论基石，是认识、理解、实施破产法律制度的内在依据。因此，加强破产法律理论研究，探索破产法律制度的设计，总结破产法律适用的经验，宣传破产法律制度职能和作用等等，是推动破产法律制度建设的关键。万万不可忽视其重要作用。目前，全国破产法律制度研究和宣传还仅限于法学界、律师和法官的小圈子范围内比较热。但业外人士许多人不清楚、不明白，即使知道一些的人，还往往存在不少误读误解。要解决目前这种圈子内热，圈子外凉的问题，除应当继续加强圈子内的研究和宣传外，还应当加大对圈子外广大干部、群众、特别是企业家在破产法律制度的一些基本理念和观点的宣传力度。这对破产法律制度实务中的推动是十分重要的。

哪些基本理念和观点是我们应当特别注意研究和宣传的呢？

�� 在社会主义市场经济条件下，破产现象是受经济规律支配的正常经济现象，与债务人的道德价值观没有必然联系。

�� 破产法律制度，是治理破产现象的良药。人民法院是救治危困市场主体的“医院”。

�� 破产法律制度，是社会主义市场经济制度体系中的重要制度，是构建良好营商环境的制度保障。

�� 人民法院开展破产审判活动，就是要促进产业结构调整，促进新旧动能转换，推动我国经济高质量发展。

�� 人民法院开展破产审判活动，挽救危困市场主体，是将市场在资源配置中发挥决定性作用落到实处，是在提升市场主体的市场竞争力，是实实在在的招商引资活动。

�� 人民法院开展破产审判活动，就是要依法平等维护债权人合法权益，尽可能保证债权人利益的最大化。

�� 人民法院开展破产审判活动，不是帮助债务人逃废债务，而是依法解救危困的债务人。对于非法逃废债务的行为，人民法院应当与相关部门一道，运用刑事、民事和行政手段坚决依法予以打击。

�� 个人破产制度，是法人组织破产和非法人组织破产取得良好法律效果和社会效果的基础，是消除社会不稳定因素的药方，是维护婚姻家庭稳定的保障，是预防社会两极分化的平衡器。

如果上述基本理念和观点能够真正在理论上得到深入研究，在实践中得到广泛宣传，那我国的破产法律文化建设一定能够取得很大进展。这就是理论和宣传的力量。最近，最高人民法院专门召开文化建设的专门会议，就是看到理念在司法中的重要性。对于这些破产法律理念和观点，不仅法官应当树立，领导干部、公务人员、企业家、广大人民群众等都应当了解和熟知。只有这样，我们的破产法律文化才能得以深入社会，破产法律制度才能得以有效实施。

结语

总之，破产法律制度是社会主义市场制度的重要组成部分，推动我国经济发展的制度保障。它的有效实施，是人民法院审判工作直接为经济工作服务最重要的表现。所以，我们一定要把这个工作做好。