陈发树告红塔开庭 称中烟无最终审批权
2012年08月23日 新浪财经 武汉投资融资律师网
新浪财经讯 8月23日消息，今日上午9点，备受关注的云南白药股权纠纷案在云南省高院开庭，双方争议国资流失，云南红塔作为被告并未被原告律师重点提及，云南红塔的上级单位中国烟草总公司(下称中烟草)却成为缺席的主角，陈发树方面在庭上要求增加中烟草为第三人，并称中烟不具最终审批权。
中国烟草是否有最终审批权？
当日庭审焦点主要围绕在两个重要问题：一是中国烟草是否具备最终的股权转让审批权，二是陈发树与云南白药的股权交易是否造成如中国烟草总公司声称的“国有资产流失”。
陈发树与云南红塔签订的协议中约定：“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任。”陈发树授权其代理律师李庆在庭上指出，有权审批本案所涉及股权转让的国有资产监督管理机构是财政部，而不是中烟草，合同并未终止。
他援引财政部在2004年6月14日发布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》中规定：中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，业主评估价值在1亿元以上、多种经营在2亿元以上的，由各单位逐级上报到中国烟草总公司，由中国烟草总公司报财政部审批。由于真正应该行使审批权的财政部并未给出最后批复，那么该合同仍处在履约状态，中烟草应该继续向财政部做出呈报。
不过，云南红塔的代理律师认为，在逐级上报时所有有关单位都已经同意了产权转让才需要上报给财政部做最终审批，若任一级单位不同意转让协议，则不必再上报至财政部。而该案云南红塔的上级单位中烟草否决了产权转让协议，无需再上报财政部。
对此，李庆反驳，被告的意见需要首先厘清中烟草究竟是享有报批权还是具有履行报批的义务。作为公司，中烟草不可能具有报批权；作为行政单位，若具备该行政权力，按照规定行政权力必须有明文授权，但在目前相关的法律法规中并没有这样的明文规定。
争议“国资流失”
“防止国有资产流失”——这是中烟草给陈发树的拒绝原因，也是广东华美教育集团总裁张克强投资青海盐湖集团被控的缘起，还是广药集团从加多宝手中成功收回王老吉(微博)商标的重要砝码。
三起案子牵涉资金都逾10亿，都发生在近一两年，接近陈发树方面的人士透露，该案之所以备受重视，正是因为不少与陈发树有类似背景的民营企业家都在期盼该案能够为“国有资产流失”这一长期模糊不清的定义进行重新界定。
无论是陈发树案、张克强案，还是王老吉商标案，均有一个特点，那就是在民营企业家选择和国有企业合作之后，涉及资产迅速升值，随后被国有企业以“防止国有资产流失”的理由中断合作关系。
陈发树与云南红塔签署协议时每股转让价格约为33.54元，此后云南白药股价表现良好，一度冲破70元，陈发树拟持有的股份市值最高曾达60多亿；张克强案则是以3.2亿增资青海盐湖集团下属的盐湖钾肥(33.23,-0.15,-0.45%)股份，后盐湖钾肥与ST盐湖合并变更为盐湖股份，张克强持有的股本市值一度增至44亿；加多宝最初以每年500万左右获得王老吉商标的经营使用权，由于市场推广有力，王老吉商标于2010年被认为价值1080亿。
“按照中烟关于国资流失的逻辑，如果价格涨了，就是国有资产流失，如果价格跌了就是合法转让，时间拖得越久越有利，国企在整个过程绝对永远立于不败之地，这种让国有资产保值升值的办法不禁让人唏嘘。”全国工商联曾结合陈发树一案召开研讨会，会上北京大学光华管理学院副院长刘学直言。
李庆认为，中烟草开启了国有企业滥用国有资产监管审批程序的恶劣先例，如果他们的行为得到司法判决的承认，会给国内市场发出一个错误的信息，即国有企业是可以随时可以拿“国有资产”做掩护任意违约的，这意味着法律不鼓励非国有企业与国有企业进行交易。(淑静 发自昆明)
案件回顾：
距离2009年9月10日陈发树与云南红塔签署股份转让协议马上就要满三年了。三年前陈发树将22亿元的股份转让款一次性支付给云南红塔时，大约未料及这桩交易竟能延宕至今。
事后回顾，陈发树与云南红塔的这次交易充满了风险和不对等性。《股权转让协议》签订后，有关公告明确：“《股份转让协议》自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施；自《股份转让协议》生效之日起5个工作日内，陈发树应当向云南红塔集团一次性支付全部股份转让款。”
协议签订后股权转让一事却长期搁置，778天之后，中烟草才给出了明确批复，称“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”，拒绝此次股份转让交易，22亿的投资成了无息存款。
最初，陈发树方面向中烟草也即国家烟草专卖局(注：中烟草与国家烟草专卖局为一套人马、两块牌子)申请行政复议，将中烟草否决股份转让协议的行为视为行政行为。陈发树方面认为，中烟草在2012年1月17日批复否决收购协议，是将自己置于“国有资产监督管理机构”的位置，故4月16日向其申请行政复议。
针对这一申请，国家烟草专卖局于4月19日以回函形式给予答复称：“经查，你的请求不属于行政复议法规定的复议范围。”且回函署名处用的是《人民群众来信来访专用章》。
行政复议的申请失败后，6月5日陈发树方面向云南省高院正式递交了追加中国烟草总公司等为本案第三人的申请书。
对此，云南红塔方面表示6月陈发树方面提交申请时，被告已经在法庭上已经明确表示了反对，中烟草等上级单位不负有赔偿责任，按理不应被追加为第三人。