中国首起“对赌协议”判例的纳税争议和合理性分析
来源:中国税网 日期:2013-01-29 参考：武汉投资融资律师网
阅读提示：近日，最高人民法院对国内首例私募股权投资对赌协议案件，即海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司不履行对赌协议补偿投资案，作出终审判决，认定股东与公司之间损害公司及公司债权人利益的对赌条款无法律效力，股东与股东之间对赌条款具有法律效力，判决香港迪亚有限公司向海富投资支付协议补偿款1998万元，驳回海富投资其他诉讼请求。
由于是国内例私募股权投资对赌协议案件，“海富投资”案件判决结果公布后，引发了业内关于纳税问题和法律适用问题的大讨论。以下为李利威律师和中国税网特约研究员赵国庆的分析文章。
海富投资案尘埃落定对赌如何纳税争议又起
来源：李利威博客
近日，最高人民法院对国内首例私募股权投资对赌协议案件，即海富投资有限公司（以下简称海富投资）诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下简称甘肃世恒）不履行对赌协议补偿投资案，作出终审判决，认定股东与公司之间损害公司及公司债权人利益的对赌条款无法律效力，股东与股东之间对赌条款具有法律效力，判决香港迪亚有限公司（以下简称香港迪亚）向海富投资支付协议补偿款1998万元，驳回海富投资其他诉讼请求。
虽然海富投资案的司法审理已尘埃落定，但该案中相关当事人因对赌协议引起的支出与收益在税务上该如何处理，却引起了财税界的广泛关注与争议。
海富投资案的来龙去脉
海富投资诞生于2007年9月，注册资本5000万元，在成立后的3个月时间里，先后斥资1800万元投资“天马精化”，斥资750万元投资“盛万投资”，斥资2000万元投资甘肃世恒。实践证明，前两笔投资非常成功，相关公司先后上市，但海富投资对甘肃世恒的投资却引来大麻烦。
甘肃世恒原名甘肃众星锌业有限公司，在海富投资进入前仅有一个股东——香港迪亚。2007年11月，海富投资以现金2000万元对甘肃世恒增资，占甘肃世恒总注册资本的3.85%，而香港迪亚的股权则被稀释为96.15%。海富投资投入的2000万元，甘肃世恒增加注册资本114.7717万元，其余1885.2283万元计入资本公积——资本溢价。增资协议同时约定了对赌条款：
甘肃世恒2008年净利润不低于3000万元。如果甘肃世恒2008年实际净利润完不成3000万元，海富投资有权要求甲方予以补偿，如果甘肃世恒未能履行补偿义务，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。补偿金额＝(1－2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。
天有不测风云，2008年有色金属行业哀鸿遍野，主营有色金属的甘肃世恒2008年实际净利润不到2.7万元。按照对赌协议，甘肃世恒需补偿海富投资1998万元，但甘肃世恒却无论如何也不肯愿赌服输。拉锯战持续了近1年，海富投资决定与甘肃世恒、香港迪亚对簿公堂。
2009年，海富投资满腹委屈地走进兰州市中级人民法院，但几个月后，海富投资带着愤怒冲出兰州市中级人民法院，因为兰州市中级人民法院判决对赌条款无效，驳回了海富投资的全部诉讼请求。
2011年，海富投资上诉至甘肃省高级人民法院。几个月后，轮到甘肃世恒咆哮着冲出甘肃省高级人民法院，因为甘肃省高级人民法院虽然认定对赌条款无效，但判决甘肃世恒、香港迪亚共同返还海富投资借款1885.2283万元及利息。
一时间，海富投资案在资本市场掀起了轩然大波，私募股权投资基金忧心忡忡，焦虑的不是甘肃世恒是否要返还借款，而是二审法院均判决对赌条款无效，这是否意味着司法上已经对对赌条款判处死刑了呢？
甘肃世恒不服判决，申请最高人民法院再审，2011年12月19日，最高法院审查后决定再审！再审后案件的走向成了中国资本市场注目的焦点，海富投资案已经由海富投资和甘肃世恒、香港迪亚间的博弈，变成了中国司法对对赌这种西方舶来品命运的判决。
日前，最高人民法院给出了中国司法对对赌协议的最终判决。
对于股东与公司之间对赌条款的效力，最高人民法院认为，海富投资作为企业法人，向甘肃世恒投资后与香港迪亚合资经营，故甘肃世恒为合资企业。甘肃世恒、海富投资和香港迪亚在《增资协议书》中约定，如果甘肃世恒实际净利润低于3000万元，则海富投资有权从甘肃世恒处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富投资的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院判定这部分条款无效是正确的。
对于股东与股东之间对赌条款的效力，最高人民法院认为，在《增资协议书》中，香港迪亚对于海富投资的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。
最高人民法院再审判决撤销二审判决，改判香港迪亚向海富投资支付协议补偿款1998万元，驳回海富投资其他诉讼请求。
从判决看，中国司法容纳了对赌，但前提是不得触碰公司法的底线，不得损害公司和公司债权人的利益。
对赌引起的支出与收益该如何作税收处理？
关于对赌合法与非法的评定已经有了答案，但税收争议立即跟进。对赌条款行权时如何进行会计处理，最重要的是如何进行税务处理呢？如果因对赌条款的存在而让对赌双方额外负担巨额税款，对赌协议在中国依然命运多舛。具体说，香港迪亚向海富投资支付协议补偿款1998万元，海富投资收到补偿款后如何纳税？香港迪亚支付的1998万元如何作税收处理？
对此，业界有三种观点。
观点一：捐赠说
香港迪亚支付的1998万元作为捐赠支出，由于属于非公益性捐赠，因此不得在税前扣除。海富投资收到1998万元作为接受捐赠所得，并入应纳税所得额，在当期纳税。
笔者认为，香港迪亚的补偿承诺是基于海富投资对甘肃世恒的增资行为所产生，属增资合同不可分割的一部分。因此，海富投资取得的补偿款是增资合同的附随性收入。业绩补偿和增资行为两者的关系是一个整体，割裂增资行为和业绩补偿，而将业绩补偿认定为捐赠虽然操作简单，但很难令人信服。如此操作，对赌双方将承担与收入和支出不匹配的沉重税负。
观点二：期权说
甘肃世恒的对赌条款实质为海富投资购买一份场外看跌期权，香港迪亚出售了一份场外看跌期权。企业应对该期权进行定价，并以此为基础进行会计处理。税务上可简化处理，即海富投资实际行权时取得的补偿款1998万元直接确认为投资收益，在当期缴纳企业所得税。而香港迪亚实际行权支付补偿时直接确认投资损失，在企业所得税前申报扣除。
在理论界，曾有人提出应将对赌协议作为衍生工具进行会计处理，但是由于衍生工具的估价需要复杂的数学模型，至今在实务中罕有应用。立足于中国国情，在税法领域，复杂问题简单化比较切实可行。虽然期权说存在一定的合理性，但由于对其法律定位尚不清晰，会计上也鲜有应用，暂不宜引入税法领域。
观点三：合同变更说
海富投资以2000万元增资甘肃世恒，持股比例为3.85%，香港迪亚持股比例为96.15%，该增资行为形成甘肃世恒资本公积金－资本溢价1885.2283万元。原股东香港迪亚因新股东海富投资的溢价增资而按其持股比例分享了溢价部分的股东权益。该约定是基于甘肃世恒3.85%股权价值为2000万元预估判断作出的。但如果甘肃世恒不能实现预期的盈利目标，就意味着甘肃世恒在增资时点的实际股权价值远低于约定价值。此时，海富投资和香港迪亚有两种对甘肃世恒股权估值调整的解决方案，第一种为海富投资和香港迪亚重新分配对甘肃世恒的持股比例，第二种为双方持股比例不变，而由原股东香港迪亚将错误估值而分享的权益以自有财产补偿给甘肃世恒。本案例选择了后者。因此，香港迪亚向海富投资支付补偿款，本质上为香港迪亚获得现有96.15%甘肃世恒股权而付出的对价，应增加其持有甘肃世恒长期股权投资的税收成本，而海富投资收取的补偿款，相当于对其拥有的3.85%甘肃世恒股权对价的重新调整，应冲减其长期股权投资的税收成本。
合同变更指合同当事人权利义务的变化，投资合同中约定的投资价格，是合同各方对被投资公司的真实价值（未来的盈利能力）认定不一致的情况下确定的，并不是双方真实愿意的交易价格，所以通过业绩补偿条款对双方的预估价格进行调整，以达到双方都认可的价值即公允价值。由此可见，业绩补偿承诺的兑现相当于对原合同价格的变更，但是该合同价款变更不同于一般合同变更之处，在于其附加了一定的条件，如果条件成就，则合同价款不予改变，如果条件不成就，则合同价款将发生改变。站在对业绩补偿属于合同价款变更的法律视角，海富投资冲减长期股权投资税收成本，香港迪亚增加长期股权投资税收成本，不无道理。但很可惜，该税务处理在现在的税法体制下能否得到税务机关的认可存在很大的不确定性。
近年来，中国资本市场投资并购重组活动越来越活跃，对赌条款也越来越多，但是在税收上该如何处理，现行税法规定不明确。期待立法者还原业绩补偿条款的法律属性，明确税收处理规范，以消纷止争，指导实务。
作者单位：中汇税务师事务所
原文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_5d1478050101gnir.html